三、關于離婚協(xié)議性質(zhì)的認定
　　筆者個人觀點是，離婚協(xié)議的性質(zhì)應為涉及人身關系的單一合同范疇，雖然離婚登記性質(zhì)被定性為行政確認，協(xié)議離婚是以離婚登記為特別生效要件；離婚協(xié)議的成立與生效之區(qū)分對于社會公眾及從當事人認知角度來看是完全一致的，沒有實質(zhì)意義。
　　訴前離婚協(xié)議其實質(zhì)應為離婚意向，如當事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認協(xié)議全部或部分條款，否則該協(xié)議對雙方無約束力，法院應依法審理一并并處理子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割問題。
　　1、首先應該明確的是《婚姻法解釋（二）》第八條、第九條提及的財產(chǎn)分割協(xié)議，盡管從文義上看并沒具體指何種形式的財產(chǎn)分割協(xié)議，但從2003年12月26日最高人民法院副院長黃松有就該解釋答記者問的講話，以及最高法院民一庭關于該解釋的理解與適用所作的說明或闡釋來看，應僅指當事人在婚姻登記機關辦理協(xié)議離婚手續(xù)時達成的協(xié)議，而并非泛指離婚當事人間達成的任何財產(chǎn)分割協(xié)議。
　　2、離婚協(xié)議的性質(zhì)應為涉及人身關系的單一合同范疇，“混合合同說”人為混淆了訴前離婚協(xié)議與婚內(nèi)財產(chǎn)約定的界限是極為有害的。
　　事實上，離婚協(xié)議主要由三部分組成，解除婚姻關系、子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬及撫養(yǎng)費支付標準、探望權(quán)的保障和財產(chǎn)分割，稍具生活閱歷的人都明白，當事人在談離婚時，是否馬上同意離婚、孩子歸誰及給多少撫養(yǎng)費、還有財產(chǎn)分割，是否一方放棄全部財產(chǎn)等等是一攬子的方案，各部分是相輔相成的，有一項達不成意見，甚至只是財產(chǎn)分割的執(zhí)行程序還根本不涉及實體，甚至只是一項探望權(quán)中的對方是否必須陪同，都有可能前功盡棄，導致整個協(xié)議落空。
　　對于訴前離婚協(xié)議的處理，離與不離、子女撫養(yǎng)不管，而只拿所謂財產(chǎn)部分，在訴訟實踐中來看，是極其荒謬的，我們可以試想一下：
　?。?）如果當事人雖然簽署離婚協(xié)議后又和好了，后來雙方關系又惡化了，一方持該協(xié)議訴至法院，法院能否支持？
　?。?）還有協(xié)議認可的時效問題，筆者代理的案件，當事人出示的訴前離婚協(xié)議最早的有五年前的，最常見的是一年、八九個月左右的，而最短的如案例2，也有三個月，法院對訴訟時效如何界定？
　　（3）另外，如案例2和案例5，當事人在本次訴訟同意離婚，就受到訴前協(xié)議的約束，而換一種思路，簽署離婚協(xié)議的不利方，為了擺脫不利局面，如果在訴訟中持堅決不同意離婚的態(tài)度，在原告舉證不能情況下，按照目前我國司法審判實踐，法院一般不會僅憑雙方之前所達成的離婚協(xié)議直接判決離婚，那么就出現(xiàn)問題了，原告如果到第二次起訴時，法院即使判決離婚，還能支持原協(xié)議的財產(chǎn)分割效力么？皮之不存,毛將焉附? 但是兩種情況，對當事人就出現(xiàn)兩種不同的后果！
　　《婚姻法》的第十九條對財產(chǎn)約定表述得十分清楚，夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。無論婚前協(xié)議還是婚內(nèi)財產(chǎn)約定，原則上雙方簽字即可生效，僅限于夫妻婚姻關系成立之前及婚姻關系存續(xù)期間財產(chǎn)如何歸屬的適用，但與離婚協(xié)議是有本質(zhì)區(qū)別，決不能混淆。
　　有律師設計了離婚協(xié)議的格式范本條款，作了如此約定，“夫妻雙方同意離婚時按照以下條款內(nèi)容分割財產(chǎn)、債權(quán)、債務。若雙方以協(xié)議方式離婚，以下條款將作為離婚協(xié)議中關于財產(chǎn)、債權(quán)、債務處理的內(nèi)容。若一方發(fā)生變故，通過訴訟方式解除婚姻關系時，下列條款視作夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)約定內(nèi)容。雙方財產(chǎn)及債權(quán)債務處理按本協(xié)議內(nèi)容執(zhí)行。”該條款其實質(zhì)純?yōu)楸Ｕ蠇D女權(quán)益角度為其出發(fā)點，用心良苦，但筆者認為，一般社會公眾是不能也無法區(qū)分離婚協(xié)議與婚內(nèi)財產(chǎn)約定何時生效以及相應的法律后果，因此除非對方當事人有律師或具有完全民事行為能力的第三人見證其能夠正確認知該條款的真實含義，否則該約定應為無效。
　　3、充分尊重當事人的意思自治，離婚協(xié)議的成立與生效對于社會公眾從個案當事人認知及真實意思表示角度來看是完全一致的，是以離婚登記為最終生效條件的，即使其性質(zhì)被定性為行政確認。
　　對于訴前離婚協(xié)議效力不同判決的出現(xiàn)，很大程度上來自于對離婚協(xié)議的成立與生效要件的爭論。雖然離婚登記雖然在法律性質(zhì)上為行政確認，而非行政許可，已趨形成共識，但是離婚登記自身尚存在的一些問題造成我國傳統(tǒng)上社會公眾認知其為行政許可，
　　我國的離婚登記同結(jié)婚登記一樣在性質(zhì)上屬于行政確認，是一種民事登記， 已趨形成共識。雖然其是由行政機關具體實施的，但目的在于確認婚姻當事人的婚姻狀態(tài)，即確認婚姻關系或者解除已確認的婚姻關系，經(jīng)過婚姻登記的婚姻關系或者婚姻關系的解除才具有法定的效力，當事人因此而產(chǎn)生的權(quán)利義務關系才具有法律效力。鑒于婚姻登記的性質(zhì)屬于行政確認，其目的在于確立婚姻關系或者解除已經(jīng)確立的婚姻關系。因此，盡管婚姻登記工作由作為行政機關的婚姻登記機構(gòu)為當事人辦理，但他不屬于行政許可范疇。因為，它不具有行政許可的強制的排他性和在一定領域的限制性，凡是符合離婚要件的婚姻登記機關都必須予以辦理，可見，結(jié)婚、離婚屬于民事行為，婚姻登記機關除依法履行登記職責外，不存在對婚姻當事人及婚姻關系進行行政管理的問題，故它不是行政許可。
　　盡管婚姻登記不屬于行政許可范疇，但中國傳統(tǒng)觀念看來，由于它畢竟是申請行政機關來辦理的，因此婚姻登記仍然屬于行政機關的具體行政行為，辦理婚姻登記的當事人對婚姻登記機關做出的結(jié)婚登記、離婚登記、不予登記或者撤銷登記的決定不服的，仍然可以通過行政復議或者行政訴訟的方式和途徑進行救濟。
　　同時根據(jù)民政部《婚姻登記工作暫行規(guī)范》和《北京市婚姻登記工作規(guī)范（試行）等地方政府規(guī)章及婚姻登記機關內(nèi)部規(guī)定，嚴格要求離婚登記要求夫妻雙方在提出離婚申請以及領取離婚證時都必須要到場，共同提出申請，共同接受審查，共同領取離婚登記證書，在這個過程中，如果雙方當事人共同到婚姻登記機關后，一方當事人離開登記機關，婚姻登記機關就應終止為當事人辦理離婚登記，不得將離婚證辦法給一方當事人。 正是基于以上情況的存在，筆者堅持認為，離婚登記應為協(xié)議離婚的特別生效要件，社會公眾一般認知也是在婚姻登記機關簽署的離婚協(xié)議才是最終具有約束力的。
　　筆者同時非常贊同臺灣王澤鑒先生的觀點，要重新肯定一項法學上之基本常識：法律行為之構(gòu)成要件（Tatbestand），系由成立要件及生效要件共同組成之，須二者兼俱，法律效果始焉發(fā)生。誠如德國民法及法學方法論權(quán)威學者Larenz教授所云，成立要件及生效要件之區(qū)別，其唯一之意義，在于使吾人能藉此更能認識在法律行為整個事件中，何者為法律行為之意義核心（Sinnkern），何者為其發(fā)生法律效果所尚須具備者，而不是在于使一方當事人得基于成立要件，請求他方當事人履行特別生效要件。 因此，成立要件及生效要件，在概念上固應區(qū)別，但此純?yōu)榉▽W上認識之目的，成立要件與生效要件，自法律行為之過程而言，自有不同，一為不成立，一為不生效，應予分辨，亦不待言。 但就當事人依法履行為所企圖實現(xiàn)之法律效果而言，則無不同；就契約而言，其未成立時，雙方當事人無從根據(jù)契約，而主張任何權(quán)利。契約雖成立而未生效，雙方亦無從根據(jù)契約，而主張任何權(quán)利。
　　4、訴前離婚協(xié)議其實質(zhì)應為離婚意向，如當事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認協(xié)議全部或部分條款，否則該協(xié)議對雙方無約束力，法院應依法審理一并并處理子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割問題。
　　以筆者的接待婚姻家庭咨詢及訴訟實踐所了解的情況看，離婚協(xié)議的簽訂有其特殊性，并非嚴格意義上的合同能相比。與一般民事合同的當事人不同，夫妻之間關系更親密，常常有戲言玩笑，并不真的兌現(xiàn)。一方即使偶爾提出了不合理要求，一方妥協(xié)讓步滿足其要求常常被視為是愛的表現(xiàn)。即使對方提出的是簽署離婚協(xié)議，最后違心簽了這種協(xié)議的也不少?，F(xiàn)實生活中有不少當事人，特別是是男性當事人所簽署的“離婚協(xié)議”，放棄全部財產(chǎn)凈身出戶，給與高額賠償或補償，并非是其離婚的真實意愿，而只是為了挽回婚姻的一種愿望表示，一方為了表明結(jié)婚的忠心或者表明自己再不犯錯的決心，通常無條件地接受對方提出的條件，此刻如果要求降低違約金或者拒絕簽協(xié)議，將導致夫妻關系的進一步惡化。 但如果說是完全自覺自愿的，筆者是不相信的。 經(jīng)常有一方草擬好離婚協(xié)議，逼著對方簽字，而該方并不知其內(nèi)容就賭氣簽字情況的發(fā)生，到真地面對離婚問題時，才發(fā)現(xiàn)先前所簽署的協(xié)議的顯失公平。 但是對方離婚后將如何維持生活呢？
　　《合同法》第二條第二款明確規(guī)定：“婿姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定。“結(jié)合最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋〔2001〕33號）第六十七條明確規(guī)定在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。所以筆者認為，訴前離婚協(xié)議其實質(zhì)應為離婚意向，如當事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認協(xié)議全部或部分條款，否則該協(xié)議對雙方無約束力，法院應依法審理一并并處理子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割問題。
　　5、關于經(jīng)過公證、見證的訴前離婚協(xié)議的效力問題
　　實踐中還經(jīng)常存在訴前離婚協(xié)議經(jīng)過了公證或者是經(jīng)過律師、居委會、第三方的見證，如案例1和案例3。
　　《中華人民共和國公證法》已經(jīng)自2006年3月1日起施行。該法第三十六、三十八明確規(guī)定了公證的證明效力和法定公證效力。具體而言：該法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。”該法第三十八條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定。”公證機關畢竟與婚姻登記機關存在本質(zhì)差別，所以也不應賦予其公證的離婚協(xié)議具有相應法律約束力。但這不是絕對的，筆者同意案例1法院的判決，并非是指該協(xié)議經(jīng)過了公證，而是從當事人是第二次起訴，該協(xié)議已經(jīng)實際履行，如果否認其效力對其顯失公平，對方當事人反悔理由不足角度而言的。
　　如案例4如果未經(jīng)婚姻登記機關確認，訴前離婚協(xié)議經(jīng)過了居委會或律師及其他第三方的見證，其效力又該如何認定呢？筆者認為：不管是居委干部見證，還是律師抑或第三人見證其所見證的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議仍然具有較強的非正式性，所以不應賦予其見證具有相應法律約束力。就本案而言，被告提供的居委證明內(nèi)容較為隨意，且根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》的相關規(guī)定，證人無特殊原因應出庭作證，所以不能被認可。

四、關于離婚協(xié)議審判實踐中的建議
　　1、結(jié)合司法改革，施行案例指導制，維護審判的公正和法制的統(tǒng)一，廣泛宣傳，切實保障當事人的正當權(quán)益。
　　實行案例指導制度，確定一個案例作為指導性案例，就會杜絕此類現(xiàn)象，實現(xiàn)同案同判，實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。而同案同判對于司法而言，是一條生命線，是司法公正的重要標志和體現(xiàn)。施行案例指導制度可以統(tǒng)一審判標準，實現(xiàn)同案同判，實現(xiàn)法制統(tǒng)一，節(jié)約司法資源，提高審判效率，等等。同時，它還隱含著另外一個重大的命題，即對司法腐敗的遏制。
　　特別是對于訴前離婚協(xié)議的效力問題，相關典型案例判決向全社會發(fā)布，必將公眾起到一個難以替代的法律教育作用和指引作用，使離婚當事人慎重對待婚姻家庭中的各式協(xié)議問題，出現(xiàn)問題知道該如何維護自身的合法權(quán)益。
　　令人可喜的是，建立有中國特色的案例指導制度，已經(jīng)納入了最高人民法院的“二五改革綱要”中，并必將在指導性案例的編選標準、編選程序、發(fā)布方式、指導規(guī)則等方面有所作為。
　　2、完善離婚登記制度，建議設立協(xié)議離婚的審查期制度
　　協(xié)議離婚制度之所以存在以上弊端，主要是該項制度在立法上過于原則，程序簡單，不能與相關的法律制度協(xié)調(diào)統(tǒng)一，而且整個系統(tǒng)較為封閉，為此有學者提出“嚴格協(xié)議離婚制度”，
　　依據(jù)《婚姻登記管理條例》的規(guī)定，我國協(xié)議離婚的程序是申請、審查和登記。其中，審查是最重要的一環(huán)，，既然明確離婚登記為行政確認，那么這里的審查也應為形式審查。然而從我國現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，關于審查期的規(guī)定很不明確，建議填補這一內(nèi)容，設立審查期制度。審查期的設立，旨在減少輕率離婚，防止假離婚、惡意離婚的發(fā)生，保證婚姻關系的穩(wěn)定，增強婚姻登記管理機關的管理職能。審查期的設立兼具有考慮期的性質(zhì)，因此應以三個月至六個月左右為宜。在審查期考慮期間，若當事人提出撤消離婚申請，婚姻登記機關應予準許，也當然允許當事人反悔原來所達成的離婚協(xié)議，雙方最終達不成一致意見可向法院起訴。
　　3、要設立協(xié)議離婚的公證制度。
　　《中華人民共和國公證法》已經(jīng)自2006年3月1日起施行。公證的特殊法律效力決定了其引入婚姻家庭可以發(fā)揮的有益作用，該法第三十六、三十八明確規(guī)定了公證的證明效力和法定公證效力。具體而言：該法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。”該法第三十八條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定。”
　　因此在現(xiàn)行離婚登記制度條件下，是否可以考慮明確規(guī)定針對協(xié)議離婚制度離婚協(xié)議書雖經(jīng)婚姻登記機關確認，但不具有強制執(zhí)行力弊病，在協(xié)議離婚制度中除了應明確應以書面形式為之者外，并應向公證處辦理公證，如此方可確認離婚確系出于當事人自由之意愿。 應增設公證制度，且規(guī)定下列離婚協(xié)議還需要公證；離婚協(xié)議中有子女撫養(yǎng)分期給付內(nèi)容；離婚協(xié)議中有財產(chǎn)給付，但在婚姻登記機關發(fā)放離婚前不能交付的離婚協(xié)議中有債務分擔的；離婚協(xié)議中有夫妻經(jīng)濟幫助，需要分期給付的。對上述四種離婚協(xié)議，由當事人到所在地公證機關履行公證手續(xù)并由公證機關賦予強制執(zhí)行的效力。一旦一方不主動履行義務，另一方面可直接向人民法院申請強制執(zhí)行，無需重新提起民事訴訟。
　　4、最綜目標取消離婚登記，由法院同意審理離婚案件，建立專門的家事法院及婚姻家庭特別訴訟程序。
　　綜上所述，對于訴前離婚協(xié)議的效力問題上，人民法院應從《婚姻法》立法精神及婚姻家庭的實際出發(fā)，明確界定《婚姻法解釋（二）》第八條所指“對男女雙方具有法律約束力”之“離婚協(xié)議”，應僅指經(jīng)婚姻登記機關確認過的夫妻離婚協(xié)議。而訴前離婚協(xié)議訴前離婚當事人所達成的離婚協(xié)議，其實質(zhì)為離婚意向，人民法院審理該類案件，除非雙方當事人追認，該協(xié)議未生效，對雙方當事人均不產(chǎn)生法律約束力，無論是離婚本身，還是涉及子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定，應嚴格限制絕對不能作為人民法院處理離婚案件的依據(jù)。但在司法實踐中是無法排除法院可以“適當參考”，但這里的適當參考，筆者認為，法官只是可以從原協(xié)議中，核實和界定本案中雙方共同財產(chǎn)的范圍、婚前還是婚后財產(chǎn)的性質(zhì)，債權(quán)債務的存在的基本事實而已。