一、案例

　　A女士與B先生于1998年11月22日結婚，B自幼患異性癖，喜歡偷偷穿女人的衣服和化妝。為此，A經常和B吵架，婚后兩人的感情一直不和。在2003年6月的一天，B突然失蹤，經多方尋找仍無下落。2008年3月，A卻在街頭偶遇B。讓她大吃一驚的是，B留著長頭發，穿著女人的衣服，還化了妝。A質問其跟誰跑了，B抱歉一笑，讓A不要等他了，說他已經做了變性手術，現又結婚嫁人了。A這時才知道B做變性手術后向原籍公安機關重新辦理了女性身份證明，并且在外地與另一男子結婚。

　　二、分歧

　　根據《中華人民共和國刑法》第二百五十八條規定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”本案情節離奇，但卻是真實發生之事，挑戰著法律規則。B明知自己有配偶而故意與他人結婚，主觀上認定故意沒有困難。客觀上，B前后存在著兩段婚姻關系，其行為似有違背《中華人民共和國刑法》第二百五十八條之規定的嫌疑。在對本案的處理中，存在著兩種不同的意見，即非罪說與構罪說間的爭論。

　　前種觀點，主張已婚者變性后在未辦理離婚手續的情況下，又與他人形成法律婚或事實婚的行為不構成犯罪。基于依據的理由不同，又可分為兩類。

　　其一，主要依據法益主義與實質解釋論。如陳興良教授認為：從形式上看，已婚者變性后在未辦理離婚手續的情況下，又與他人形成法律婚或事實婚，此間顯然存在雙重婚姻關系。如此說來，似乎變性人構成重婚罪。但我們進一步追問，重婚罪的本質是什么，即它侵害的客體是什么？對此，在婚姻法上有明文規定，重婚罪違反的是一夫一妻制。何謂一夫一妻制？一夫一妻制就是以一男一女結為夫妻的婚姻形式，是我國《婚姻法》的一項基本原則。違反一夫一妻制的行為表現為一夫多妻或一妻多夫。但在本案中，對于變性人而言，是前有一妻，后有一夫。在選擇變性以后，其事實上已經放棄原有的婚姻關系，又以女性的身份另嫁他人，這種行為從本質上說并沒有違反一夫一妻制。又如張明楷教授認為：“一方變性后導致形式上存在兩個婚姻關系的，也不宜以重婚罪論處。”

　　其二，主要依據婚姻終止論與形式解釋論。如學者江中帆認為，由于變性行為的介入，使得“前婚”中出現了同性的情形，則此時由于違背了男女異性相結的婚姻生理性要件，是無效的，即婚后變性是婚姻關系終止的法律原因，應當予以撤銷。所以從法律上看，并不存在“前婚”，“后婚”也因此并無“重婚”之嫌。類似的，學者羅政認為，可以參照婚姻關系自然終止原因中的死亡的相關精神來辦理，婚后變性是婚姻關系終止的自然原因。認為夫妻中一方的變性行為致使婚姻的合法性喪失，其賴以存在的婚姻屬性和法理基礎就不復存在，就應視為他們雙方的婚姻關系已經自然終止，推定一方為自然死亡，婚姻關系視同喪偶一樣自然解除，發生與自然死亡同等的解除婚姻關系的效力。

　　第二種觀點，主張已婚者變性后在未辦理離婚手續的情況下，又與他人形成法律婚或事實婚的行為構成犯罪。理由主要有：其一，已婚變性人的行為不滿足法定婚姻解除的條件，已婚身份不能當然消滅；其二，配偶關系的確定，不能依據性別差異的認定，婚姻關系是由法律認可的民事關系，因此只能由登記決定配偶是誰，且在婚姻關系存續期間這種關系不會因任何原因而自然無效；其三，出于公平正義與社會穩定的考慮，對于有配偶者與他人結婚的理解不應過于狹隘。這不僅是為了保護婚姻相對方的利益，也是為了保證由此一婚姻所編織出來的社會關系網不會崩潰。

　　三、評析

　　一般的重婚案件，不需深入地去理解與認識婚姻關系本身，只需從形式上審查婚姻的存續或事實婚姻的構成，但是本案的特殊性在于B在前后兩樁婚姻中分施了男性角色與女性角色，而男女性別不可能共存，我國現行的《婚姻法》不允許有同性結婚，就出現了邏輯上的問題，即B的前婚在變性后的性質問題，這是關涉本案基礎性事實的問題。

　　（1）變性后的前婚性質認定

　　如前所述，我國現行法律法規并不承認同性婚姻，對于這種因婚后變性所產生的事實上的同性婚姻，學術界（成都重婚罪律師）有著不同的觀點：有人主張無效說，有人主張參照死亡說。

　　一方面，無效說的精神是可取的，即主張這種事實同性婚姻不合法，應以某種方式恢復常態。但是，法定的無效婚姻條件是采取列舉式規定的，其中并沒有同性這一項，故這種觀點在現行法律體系下，沒有文本依據，只能是理論構想。另一方面，死亡說提供了參照適用的解決方式，但是將同性與死亡等同視之，是對一方當事人人格的蔑視，同時，這種理論實質上是在逃避問題，用死亡一了百了的方式去面對難題，這并不可取。

　　其實，法律上不承認同性婚姻，并不意味著同性婚姻不能在特殊的情況下存在，這是兩個問題。事實上的同性婚姻其婚姻初始階段是符合結婚的相關條件的，故在初始階段沒有任何問題，也就是基礎法律事實已經受到法律的認可。此后，因為變性因素的介入，導致事實上出現了同性婚姻，且法律尚未將“婚后一方變更性別”作為法定無效情形之前，婚姻登記已然有效，配偶關系沒有發生變化，法律上對于這段婚姻的認可并未終斷。

　　根據，我國民政部辦公廳函（2002）127號《關于婚姻當事人一方變性后如何解除婚姻關系問題的答復》的規定：“變性人在變性前的結婚登記合法有效，變性后雙方解除婚姻關系可以參照協議離婚處理，向婚姻登記機關申請撤銷婚姻關系；如果雙方對財產問題沒有爭議，登記機關可以按照協議離婚處理，離婚的效力自婚姻關系解除之日起算；雙方因財產分割發生爭議起訴至人民法院的，人民法院在解除雙方當事人婚姻關系的同時一并解決財產問題”。由此可見，目前實踐中是承認同性婚姻在特殊情況下存在。而且，該函復中沒有提到當事人既不協議離婚也不訴訟離婚，該如何辦理，也就是說并沒有禁止這種同性婚姻的存續。雖然，這樣會造成法律上的沖突，但該函復立足于婚姻關系的現實問題，有利于財產關系與親屬關系的有序安排，減少因變性而帶來的個人成本與社會成本，是在合法的框架下最大限度地實現了合理的要求。因此，可以認為已婚人士變性后，其婚姻仍舊合法有效。

　　（2）前后婚姻關系的重合

　　重婚要求有前后婚姻關系重合，前婚合法有效，那么就要看是否構成后婚。

　　我國民政部與公安部曾就變性人的結婚問題做出答復：“變性前登記的結婚合法有效。變性人同我國其他公民一樣，有權按照婚姻法與異性自愿登記結婚。”所以，變性人只要作了變性手術，并按新的性別重新辦理了身份證件后，也可以按照更改后的性別辦理結婚登記，不受歧視。所以，B在變性后，依法變更了性別登記，具備了同異性結婚的條件。故其后婚也是合法有效的。

　　所以，在前后婚都合法有效的情況下，此情況符合了前后婚姻重合，形式上完全符合刑法規定的重婚罪的客觀構成要件。